Como fica a situação do funcionário não vacinado?

Com o avanço da vacinação contra a Covid-19 no Brasil, é comum que surjam discussões relacionadas às pessoas não vacinadas, que representam uma parcela da população brasileira - cerca de 75,25% dos brasileiros já tomaram ao menos uma dose da vacina.

No âmbito jurídico, o tema foi alvo de algumas decisões importantes. Em novembro, a Portaria 620 do Ministério do Trabalho proibiu a demissão do trabalhador não vacinado, considerando como prática discriminatória a obrigatoriedade de apresentação do certificado de vacinação em processos seletivos e a demissão por justa causa dessas pessoas. Posteriormente, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Luís Roberto Barroso suspendeu a portaria e estipulou que a única situação que a vacina deixa de ser obrigatória são nos casos de contraindicação médica.

Para entender um pouco mais da discussão que envolve empregadores e empregados não vacinados, o Jornal da Lei consultou os advogados trabalhistas Rodrigo Lacroix, do escritório Eichenberg, Lobato, Abreu & Advogados Associados, e Ursula Cohim Mauro, sócia do escritório Orizzo Marques Advogados.

Para Ursula, o empregador pode sim demitir o trabalhador que recusar a vacina injustificavelmente. "Como o STF entende que a exigência da vacina é algo legítimo, você não estaria discriminando uma pessoa não vacinada. É um dever constitucional do empregador preservar e garantir um ambiente de trabalho seguro e saudável", completa. Lacroix acrescenta que a não vacinação do trabalhador precisa ser contextualizada, como por exemplo, em situações que o empregado atua em home office - sem trazer perigo ao ambiente de trabalho - ou até mesmo quando há contraindicação médica para a não vacinação. "Se observado o contexto e chegar à conclusão que aquele trabalhador traz risco para a coletividade, temos um motivo pra realizar a demissão".

Os especialistas citam a decisão do STF em que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a Covid-19. Nesses casos, a imunização não pode ser realizada à força, mas medidas restritivas aos cidadãos que recusarem a vacina podem ser realizadas. Esse entendimento foi firmado em dezembro de 2020, em julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587 e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879.

Ursula explica que a empresa pode obrigar o trabalhador a se vacinar, desde que ela tenha uma política interna sobre o assunto que seja de ampla divulgação no ambiente de trabalho e que o empregado tenha consciência da iniciativa. Sendo assim, podem ser adotadas penalidades gradativas ao não vacinado através de advertências e suspensões, até que se chegue de fato à demissão.

"Não há nenhum impeditivo legal para isso. É uma questão que tem surgido bastante. Até o momento, não temos visto decisões que possam implicar a ação a algum tipo de discriminação", explica o advogado. Ele entende que no futuro as empresas podem vir a enfrentar ações, inclusive de dano moral, por não contratarem pessoas não vacinadas, mas que até o momento, o assunto não tem sido tão discutido e não há uma jurisprudência sólida quanto a isso. Segundo Ursula, a exigência da vacinação nesses casos não configuraria uma prática discriminatória já que o próprio STF considerou legítima a exigência da vacinação. "O interesse coletivo deve prevalecer sobre o interesse individual", ressalta.

Os advogados ressaltam que é possível o ajuizamento de ações nessas situações. "Pelas decisões que temos visto, arriscaria dizer que a tendência é que ações nesse sentido tendem a não ter grande sucesso, justamente porque estamos pensando mais na questão coletiva, principalmente quando essas pessoas decidem não se vacinar sem uma justificativa", completa Lacroix. As ações mais comuns seriam os casos em que o trabalhador tem uma contraindicação médica e mesmo assim foi demitido, ou até mesmo aqueles que não se vacinaram, mas alegam que a exigência não foi razoável porque trabalham em casa e não teriam contato com nenhum empregado, por exemplo.

A advogada cita o direito de escusa de consciência, que é o direito do cidadão deixar de cumprir alguma obrigação legal e imposta a todos sob alegação de ideologia ou crença religiosa. "Para essas pessoas a lei tem que impor uma obrigação alternativa. Ela não fica liberada de cumprir uma obrigação. Os próprios não vacinados por contraindicação médica têm de cumprir outras ações como testagem periódica ou seguir as indicações sanitárias como uso de máscara. Se isso for levado ao judiciário, imagino que a solução seja essa". Para Lacroix, as questões religiosas não parecem ser uma justificativa para a não vacinação, mas as medidas médicas sim.