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Em decisão unânime, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concordou que empresas em recuperação judicial podem participar de licitações. Com isso, ficam dispensadas de apresentar certidão negativa ao concorrerem a certames, o que antes era pré-requisito para sua habilitação. O julgamento era relacionado a caso envolvendo a Tracomal Terraplanagem e Construções Machado Ltda., de Vitória, no Espírito Santo.
Esta não é a primeira vez que o STJ decide pela viabilização de procedimentos que auxiliem empresas que passam por recuperação judicial. Em dezembro de 2014, a corte decidiu que a certidão de regularidade fiscal não era necessária para o deferimento da recuperação judicial, enquanto não fosse editada uma legislação específica que disciplinasse o parcelamento tributário no âmbito do referido regime. Antes disso, em julho de 2013, os ministros foram unânimes ao afastar a exigência de apresentação das certidões negativas, autorizando a concessão da recuperação judicial independentemente da apresentação da prova de regularidade fiscal.
A decisão atual se refere ao Agravo em Recurso Especial (AREsp) nº 309.867, de relatoria do ministro Luiz Alberto Gurgel de Faria. Na visão do magistrado, a exigência de apresentação de certidão negativa "deve ser relativizada, a fim de possibilizar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica".
Apesar de considerar que empresas em recuperação judicial devem concorrer a licitações, o ministro também acha necessário tomar providências para avaliar se a empresa, caso vença, tem de fato condições de suportar os custos da execução do contrato. "A dispensa de apresentação de certidão negativa não exime a empresa de comprovar sua viabilidade econômica", adverte.
Gurgel de Faria embasa seu voto no artigo 52 da Lei nº 11.101/2005, que regula as recuperações judicial e extrajudicial de empresários e empresas. "Em seu artigo 52, I, prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação", pontua. O artigo referido, contudo, determina a dispensa de apresentação de certidões negativas "exceto na contratação com o poder público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios".
Por outro lado, a Lei nº 8.666/1993 abre a possibilidade de expedição de concordata no lugar da certidão negativa Por esse motivo, o relator avalia não haver previsão legal condicionando a participação em licitações à apresentação de certidão negativa.
Para o magistrado, "a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica atendem também ao interesse da coletividade", uma vez que a fonte produtora de postos de trabalho e emprego, bem como dos interesses dos credores, é mantida. Nesse contexto, o ministro considera que negar à pessoa jurídica que já se encontra em crise econômico-financeira sua participação em licitações públicas só porque não possui certidão negativa "vai de encontro ao sentido atribuído pelo legislador ao instituto recuperacional".
Para advogado, decisão estimula a atividade econômica
Tiago Spoton, advogado de Direito Societário da Cabanellos Advogados, avalia que a jurisdição brasileira caminha para a consolidação de um entendimento no sentido de dispensar a certidão negativa em situações nas quais a empresa em questão está em recuperação judicial, o que dará mais segurança jurídica a todos. "No âmbito econômico, isso mantém o estímulo à atividade econômica e contribui para o fundamento principal da lei de recuperação judicial: a preservação da empresa", afirma. Tal estímulo, segundo Spoton, é de interesse do Estado, visto que a atividade econômica traz benefícios sociais.
Outro ponto citado pelo advogado é a proteção à propriedade privada estabelecida como direito constitucional no Brasil, que, "ao menos de forma programática, idealizada, busca incentivar todo cidadão que quiser direcionar seus recursos e forças para empreender". Conforme Spoton, no entanto, empreender só é viável se o empresário puder captar recursos pelos quais se financia e administra suas funções públicas, e foi por isso que o Estado criou garantias para que empresas com dificuldades financeiras pontuais, mas com viabilidade econômica, renegociassem seu passivo.
O advogado salienta que nem toda empresa pode se valer de uma recuperação judicial, senão as que têm condições de reverter o problema financeiro mediante acordo com todos os seus credores, através de plano de recuperação. "Isto não prejudica a Lei de Licitações, nem as exigências legais nela definidas", defende. É por esse motivo que, por exemplo, a empresa do Espírito Santo, no caso julgado pelo STJ, precisará demonstrar capacidade econômico-financeira para competir no certame.
Privar o direito de empresas em recuperação judicial participarem de contratações seria, na opinião de Spoton, um "contrassenso", uma vez que se criaria uma "segunda classe" de empresas e as privaria de alcançar as condições que teriam normalmente. "Se fosse para isso, não haveria razão para a criação de todo um aparato legislativo regulando a recuperação judicial."
O advogado entende que possam ocorrer eventuais preocupações com o custo social decorrente de uma licitação frustrada, em casos nos quais empresas são vitoriosas e, depois, desistem do contrato por não terem condições financeiras para continuidade. No entanto, acredita que esse custo não é agravado, se os demais requisitos da Lei de Licitações forem cumpridos.