Constituição aguarda regulamentação de quase 120 dispositivos

As últimas duas semanas do mês de maio foram tumultuadas. Uma greve de caminhoneiros, que durou dez dias, fez com que o governo de Michel Temer parecesse frágil. Parte da população pediu por uma renúncia, que não veio, mas o debate sobre uma possível necessidade de repor um presidente às vésperas de uma nova eleição foi endossado por uma discreta votação, no Senado, que regulamentou as eleições indiretas para presidente e para vice-presidente da República quando esses cargos ficarem vagos nos dois últimos anos do mandato. O projeto, aprovado na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), regulamenta o primeiro parágrafo do artigo 81 da Constituição Federal (CF).

O texto desse artigo versa justamente sobre a possibilidade de vacância dos cargos de presidente e de vice-presidente da República, definindo que uma nova eleição seja realizada 90 dias depois de aberta a última vaga. No entanto, o § 1º determina que, se a vacância ocorrer nos últimos dois anos do mandato, a eleição ocorrerá 30 dias depois, pelo Congresso Nacional, "na forma da lei." Na prática, essa expressão significa que, quando da elaboração do texto, em 1988, o detalhamento das condições que levariam a essa definição não foi feito. Uma nova lei, ainda a ser elaborada, seria necessária para se definirem esses detalhes.

Esse mecanismo foi utilizado amplamente durante a construção do texto original da Constituição Federal de 1988, que completa 30 anos em outubro. Difícil dizer, hoje, qual o motivo - uma necessidade de agradar a partidos opostos, a facilidade de regular um texto geral, deixando os pormenores para o futuro, ou a simples pressa em formular um texto que servisse de âncora em um momento de instabilidade política.

Sejam quais fossem as intenções dos 559 congressistas que compunham a Assembleia Constituinte, o fato é que existem 119 dispositivos constitucionais carentes de regulamentação, de acordo com a contagem da Câmara dos Deputados. Deles, 90 já receberam proposições, elaboradas pelos parlamentares, e 29 ainda não receberam propostas. Dos 90 artigos com proposições apresentadas, 19 dizem respeito à Organização do Estado; 17, à Ordem Social; e 13 aos Direitos e Garantias Fundamentais. Dos que ainda não receberam proposição alguma, oito são Atos de Disposições Constitucionais Gerais; e sete dizem respeito à Organização dos Poderes.

Embora os especialistas reconheçam esses "buracos" na Constituição, não há consenso, dentro da doutrina, de que esses dispositivos não regulamentados configurem um problema ao Direito Constitucional. O que significa não estar regulamentado? Isso quer dizer que a regra, sem ser regulamentada, não vale ou tem eficácia reduzida? Ou, 30 anos depois, a necessidade de regulamentar já perdeu a razão de ser? "Se digo que não valem e que precisam da lei para regulamentar, estou dizendo que a força está na lei, e não no texto constitucional. Então existe uma controvérsia jurídica", explica a professora de Direito Constitucional e Administrativo da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e integrante da Comissão de Estudos Constitucionais da seccional gaúcha da Ordem dos Advogados do Brasil, Carolina Cyrillo.

Considerando que a própria CF diz, no § 1º do artigo 5º, que as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata, ou seja, não precisam de uma lei regulamentadora, há dúvidas quanto à necessidade de esperar uma lei para dizer que os dispositivos valem. Se houver necessidade, conclui-se, então, que a força da lei não está na CF, e sim na lei regulamentadora. Alguns especialistas, como o professor de Direito Constitucional da Universidade de São Paulo José Afonso da Silva, definem a discussão como uma "bobagem tecnicista", mas há outros que defendem a regulamentação de todos os dispositivos.

Há, além disso, uma segunda controvérsia com relação à quantidade desses dispositivos. Enquanto a Câmara de Deputados reconhece que sejam 119, há constitucionalistas que acreditam que são 116 ou 117, uma vez que, dependendo da interpretação conferida a determinado dispositivo, ele poderá ou não ser computado.

Para resolver o impasse e, também, dar início à regulamentação desses dispositivos, o Projeto de Resolução nº 287, de 2017, foi inserido na pauta da Câmara em dezembro de 2017. A intenção era criar uma comissão especial destinada a regulamentar esses artigos. No entanto, a proposição acabou não sendo apreciada na época, nem sofreu movimentação desde então.

O professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) Roger Stiefelmann Leal usa como exemplo o caso do direito à licença-paternidade, assegurado no inciso XIX do artigo 7º da CF. No texto, o direito está submetido a "termos fixados em lei". Isso sugere que tal ponto exige regulamentação. No entanto, o § 1º do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece que, até que a lei venha a disciplinar o disposto no artigo 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias. "Nesse caso, a falta da lei é suprida temporariamente pela própria Constituição. Desse modo, há os que não contam esse preceito entre aqueles que reclamam regulamentação", argumenta.

Há, também, um impasse referente à quantidade de reformas às quais a Carta é submetida. Até hoje, foram expedidos 105 atos de reforma - são 99 emendas constitucionais somadas a seis emendas emitidas no âmbito da revisão constitucional. "Em média, são 3,5 reformas por ano. Em cada uma delas, é comum encontrar o acréscimo de novos dispositivos que demandam complementação legislativa. Outros, ainda, deixam o intérprete em dúvida", relata o professor. Outra situação é que alguns desses dispositivos têm sido regulamentados pelo Congresso, como a Lei Complementar nº 152, de 2015, que estabeleceu o limite de 75 anos para aposentadoria por idade de servidores públicos, introduzido pela Emenda Constitucional nº 88, também de 2015.

Um dos motivos pelos quais a CF é alterada constantemente é a sua abrangência. Como o texto fala sobre quase todos os temas possíveis de serem tratados pelo Direito, ela está constantemente sob questionamento. "Previdência, assistência social, meio ambiente, família, comunicação social, política urbana e rural, educação, minorias, idosos. Nesse sentido, se arriscou demais, e está sempre como objeto de pressão. Por isso, nossa Constituição pode passar a sensação de que não tem todo o sucesso que se imagina", aponta o promotor e professor de Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (Pucrs) Cláudio Ari Mello.

Uma vez que se reconhece que não há consenso a respeito da necessidade de regulamentar, os especialistas consultados pelo Jornal da Lei explicam que o Poder Judiciário tem conseguido trabalhar a fim de mitigar qualquer insegurança jurídica que os "buracos" constitucionais possam causar. Existem casos em que o Supremo Tribunal Federal (STF) acaba tendo de decidir. Em outros, um instrumento processual chamado mandado de injunção acaba resolvendo o problema.

Um exemplo é o sétimo artigo da Constituição Federal. O texto diz que os servidores públicos têm direito à aposentadoria especial, na forma da lei. Até hoje, não há uma lei específica que define a aposentadoria especial, dada àqueles servidores que atuam em condições insalubres. "O STF, por fim, decidiu que isso era um absurdo porque, assim, o direito fundamental à aposentadoria especial, previsto na CF, não existe", lembra a professora de Direito Constitucional e Administrativo da Universidade Federal do Rio de Janeiro (Ufrj), Carolina Cyrillo. Sendo assim, o STF decidiu aplicar o Regime Geral de Previdência Social, na qual consta uma definição sobre a aposentadoria especial, aos servidores, até que haja uma lei específica para o assunto (essa decisão é a proposta de súmula vinculante 45, aprovada em 2014).

Outro mecanismo frequentemente utilizado por aqueles que se sentem lesados pela falta de uma norma regulamentadora de lei que garante um direito fundamental é o mandado de injunção, previsto no inciso LXXI do artigo 5º. O texto diz que será concedido o mandado de injunção "sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania." Ou seja, o Poder Judiciário torna o Poder Legislativo ciente da falta da norma regulamentadora, inviabilizando, portanto, exercício dos direitos e das garantias constitucionais.

No entanto, o professor de Direito Constitucional da Universidade de São Paulo (USP) Roger Stiefelmann Leal se preocupa com a ocorrência de inconstitucionalidade por omissão, o que tem feito com que o STF interfira no sentido de preencher tais omissões, mediante o uso de sentenças aditivas ou normativas. "Esse expediente, além de reconhecer extravagante função legislativa à Corte Suprema, enseja questionamentos quanto à extensão de tais decisões, bem como sobre a incidência de legislação posteriormente aprovada nas vias congressuais", pondera o doutor. Sendo assim, tais lacunas acabam desvirtuando o sistema político, gerando incerteza sobre a extensão, a hierarquia e a aplicação de parâmetros normativos adotados sem deliberação legislativa, uma vez que quem deve exercer essa função são representantes eleitos pelo voto popular, e não os juízes do STF.

Quanto mais disciplinado um tema, mais fácil fica a previsibilidade jurídica. Ao transferir para o Judiciário uma obrigação que não é dele, que faz com que ele aja apenas em virtude da lacuna, cria-se um caráter inseguro, pois não se sabe como o Judiciário vai disciplinar a matéria. "Não resulta apenas em insegurança jurídica, mas também em uma ineficiência do disposto constitucional, do direito fundamental envolvido", argumenta Carolina.

Outro trunfo da CF é a existência de cláusulas pétreas, dispositivos que não podem ser alterados nem mesmo por Propostas de Emenda à Constituição (PEC). Essas cláusulas, dispostas no parágrafo 4 do artigo 60, consistem na forma federativa de Estado; no voto direto, secreto, universal e periódico; na separação dos Poderes; e nos direitos e garantias individuais. Para o promotor e professor de Direito Constitucional Cláudio Ari Mello, a proteção garantida a essas cláusulas faz com que um núcleo essencial do texto continue preservado, "para o bem e para o mal." O promotor considera que o primeiro ataque a esse núcleo foi feito por meio da Emenda 95, que congela os gastos do governo federal pelos próximos 20 anos. "Essa emenda pode, no limite, começar a afetar a efetiva prestação de serviços públicos e a garantia de direitos da população. Teremos que ver, ao longo dos anos, quanto deixará de ser aplicado em educação, em saúde e em habitação popular", provoca Mello. Além disso, para ele, o STF tem agido como protetor da CF, função que não exercia décadas atrás.

Um texto extenso, analítico e abrangente. São essas as características que resumem o caráter da norma constitucional vigente atualmente, elaborado por uma Assembleia Constituinte composta por 559 membros em 1988. O clima que levou à decisão de criar a Constituição Federal de 1988 era de instabilidade política, como já foi descrito nas reportagens anteriores da série "30 anos da Constituição", que vem sendo publicada no Jornal da Lei desde janeiro. E, talvez por isso, esses dispositivos tenham sido usados tão amplamente.

Há constitucionalistas que defendem que uma CF não poderia ter tantos dispositivos como a brasileira. Para agradar aos interesses dos liberais, que preferiam evitar a garantia de tantos direitos no texto constitucional, e dos progressistas, que queriam esses direitos, aplicou-se essa técnica, na opinião de Carolina Cyrillo, professora de Direito Constitucional da Universidade Federal do Rio de Janeiro. "Eu garanto o direito, mas depois vem uma lei e se vê como fica. Foi um jogo para contemplar dois tipos de interesses. Garantiam-se os direitos, diz-se que precisa de uma norma regulamentadora, e manda para o Parlamento comum. Não há uma explicação que vá muito além da própria explicação política", resume. Assim como a brasileira, as constituições norte-americana e argentina também garantem direitos no geral e propõem a regulamentação por lei. A partir disso, são as leis e as políticas públicas que, no futuro, definirão os direitos aplicados no dia a dia.

Além de admitir a possibilidade descrita pela professora Carolina, o professor da Universidade de São Paulo Roger Stiefelmann Leal também cita a ausência de um anteprojeto que servisse como base aos trabalhos da Assembleia Constituinte. Uma vez que a Carta decide por constitucionalizar temas complexos, seria complicado dispor exaustivamente sobre todos eles. "Assim, limitaram-se a estabelecer diretrizes gerais sobre esses assuntos, confiando ao legislador seu desdobramento", argumenta Leal. Na época, com o intuito de resolver insuperáveis controvérsias políticas, a técnica foi muito útil, postergando a solução à legislação complementar a ser posteriormente editada.