Cobrança de ICMS sobre programas de computador está em xeque no STF

A Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.958 para questionar o Convênio ICMS 106/2017, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que disciplina os procedimentos de cobrança de ICMS nas operações envolvendo bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados.

O gerente de Relações Governamentais e Institucionais da Brasscom, Daniel Stivelberg, lembra que as divergências em torno da cobrança de ICMS é mais antiga e veio, principalmente, após 2015 com o a entrada em vigor do Convênio ICMS 181. Nele, o Confaz concedeu a redução de base de cálculo nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres para os estados que o ratificassem.

Stivelberg explica que depois deste convênio, o Confaz editou o Convênio ICMS 106 a fim de complementar o arcabouço normativo e alterar a base de cálculo do tributo. "O texto cria uma nova forma de incidência tributária e não tem amparo legal", adverte o especialista.

Conforme o representante da Brasscom, o Convênio ICMS 106, além de não ser constitucional, enseja custos para arcar com a necessidade de adequação das empresas às exigências. "E nesse caso não podemos pensar apenas nas empresas grandes, que em tese teriam mais facilidade para cobrir esses custos, mas também nas empresas menores, que usam a internet como seu espaço de comércio e se querem aumentar sua participação no mercado nacional passam a ter um custo que antes não tinham inibindo esses novos negócios de internet", afirma.

Stivelberg sustenta que a cobrança de mais um imposto sobre softwares configura bitributação. Ele lembra que, em 2003, houve o advento da Lei Complementar 116, que lista a incidência de ISS (Imposto sobre Serviços), de competência municipal, sobre o licenciamento e cessão de uso de programas de computador.

A cobrança do ISS sobre licenciamento e cessão de uso de software, inclusive streaming, foi ratificada na reforma da Lei Complementar (LC) nº 116 com a LC nº 157. "Agora temos uma flagrante tentativa de bitributação pela cobrança de dois impostos por entes federados diferentes com um mesmo fato gerador para a cobrança do seu respectivo imposto. Isso é vedado pela sistema tributário constitucionalmente", salienta.

A entidade busca também a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, de dispositivo Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para afastar qualquer possibilidade de incidência do tributo sobre operações que envolvam programas de computador (softwares).

O convênio prevê que em operações envolvendo "bens e mercadorias digitais", comercializados por meio de transferência eletrônica de dados, o recolhimento do ICMS caberá integralmente ao estado de destino. Segundo a associação, essa cláusula tratou como saídas internas operações que podem ser realizadas entre diferentes estados, ignorando regra que determina a aplicação da alíquota interestadual em tais operações. Sustenta ter o convênio alterado a sistemática de distribuição de receita prevista no artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Ainda segundo a entidade, houve desrespeito à exigência constitucional de lei complementar para tratar da matéria.

A Brasscom alega também que o convênio foi editado com base no artigo 2º, inciso I, da LC nº 87/1996. Mas, segundo sustenta, a aplicação da Lei Kandir seria inadequada para a tributação de software, uma vez que o produto é um "bem incorpóreo", não podendo ser qualificado como mercadoria. Sustenta ainda que, no caso do software, não existe a "circulação" do produto nem a transferência de propriedade. O que ocorre é a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo.

Em razão da relevância da matéria, o relator da ADI 5.958, ministro Dias Toffoli, aplicou à ação o procedimento abreviado (previsto no artigo 12 da Lei nº 9.868/99), a fim de que a decisão seja tomada em caráter definitivo pelo Plenário do STF, sem prévia análise do pedido de liminar. O relator determinou que se requisite informações da Presidência da República e do Congresso Nacional, bem como do ministro da Fazenda e dos secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos estados e do Distrito Federal para que, no prazo comum de 10 dias. Em seguida, determinou se dê vista do processo, sucessivamente, no prazo de cinco dias, à advogada-geral da União e à procuradora-geral da República.

De acordo pesquisa do Centro de Tecnologia de Informação Aplicada (GVcia) da Fundação Getulio Vargas (FGV), de 2018, o uso de Tecnologia da Informação (TI) e os gastos e investimentos em TI nas empresas continuam crescendo. O avanço nos investimento ocorreu mesmo com a economia retraída nos últimos anos revelando o interesse e a preocupação das organizações em manter-se atualizadas sobre as novas tecnologias.  A pesquisa foi realizada junto a 8 mil grandes e médias empresas.

O gasto e investimento em TI cresceu para 7,7% da receita das empresas, depois de ficar estável por dois anos. Segundo o coordenador da pesquisa, Meirelles, o Custo Anual de TI por Usuário (Gastos e Investimentos em TI no ano dividido pelo número de usuários) cresceu atingindo R$ 39.900,00. Quando questionadas sobre o principal projeto da empresa as cinco palavras que mais apareceram foram Atualização, IA/BI, ERP, Implementação e Integração. E nas grandes empresas aparecem também Governança de TI, Inteligência Artificial, IoT (Internet das Coisas) e Transformação Digital.

A reportagem tentou contato com o representante indicado pelo Confaz, o secretário de Tributação do Rio Grande do Norte, André Horta, mas, até o fechamento desta edição, não conseguiu contato.