Brasil carece de ordenamento jurídico específico para combater o extremismo

Juliano Tatsch, Laura Franco e Suzy Scarton

Uma das figuras mais proeminentes do início da República no Brasil, o jurista e político Ruy Barbosa (1849-1923) foi um ferrenho defensor da democracia como sistema de governo de um país. Foi ele quem cunhou uma máxima que até hoje é dita quando se quer salientar as vantagens de um governo democrático em relação a um autocrático: "A pior das democracias é preferível à melhor das ditaduras".

A liberdade de pensamento que a democracia enseja permite - por princípio - a livre expressão de ideias e opiniões. Qualquer pessoa pode dizer qualquer coisa quando, onde e do modo que quiser. Apesar de ser quase consensualmente considerado como o melhor modelo em um mundo capitalista globalizado, o sistema democrático tem falhas inerentes ao modo como as sociedades se organizam, principalmente em relação aos limites legais do que é expressado.

Contraditoriamente, a maior qualidade do sistema acaba por dar espaço a um problema sério e difícil de ser solucionado, na medida em que apenas criticá-lo já pode ser entendido como um ataque ao próprio modelo. A mesma democracia que estimula a profusão de posições diversas, fomentando a pluralidade imprescindível à construção coletiva da igualdade social, do conhecimento e do desenvolvimento humano, permite a violência, a intolerância, o fanatismo, o discurso de ódio, o preconceito e o extremismo.

A intolerância no Brasil existe desde o momento em que os portugueses capitaneados por Pedro Álvares Cabral colocaram os pés na terra, em 1500. Até hoje, seus traços seguem vivos e se fortalecem com as novas possibilidades de disseminação da informação.

Os cenários se diversificaram com o passar dos séculos, mas o cerne da questão permaneceu sempre presente: a intolerância e o preconceito são marcas da formação política, econômica e social do Brasil. Nunca antes, porém, houve uma quantidade de pesos e contrapesos tão grande, com um sistema de justiça alicerçado em garantias legais tão extensas e abrangentes como o existente agora.

Nos casos envolvendo extremismo de opinião e intolerância, entretanto, não é exagero dizer que a legislação brasileira ainda é insuficiente. Não há, por exemplo, uma norma específica que tutele esses casos. Avançar não é apenas possível. È necessário.

A Constituição Federal de 1988 faz breves referências genéricas ao respeito às diferenças, que englobam gênero, idade, religião, raça e cor. Tais menções estão expressas nos princípios, direitos e garantias fundamentais do texto, especificadas em dois artigos.

O inciso IV do artigo 3º, por exemplo, determina quais são os objetivos fundamentais do País: "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". Já o artigo 5º estabelece que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade".

Durante os anos 1990 e 2000, pouco se avançou. Foi só em 2013 que surgiu a Lei nº 7.716, de 1989, reconhecida como a que criminalizou o racismo. No entanto, juristas afirmam que a norma pode e deve reger outras discriminações, mesmo que sua definição especifique somente os "crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor". A lei prevê condutas intolerantes no ambiente de trabalho, na escola, em estabelecimentos de saúde e em locais de prestação de serviço.

Em 2013, o Brasil assinou a Convenção Interamericana Contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância. O documento, nunca ratificado, pretendia definir os critérios da discriminação, os direitos protegidos nesse cenário e os deveres do Estado. O desembargador federal Roger Raupp Rios, autor do livro Direito da Antidiscriminação (Livraria do Advogado, 2008), garante que a norma é extensa no sentido de identificar, na experiência das Américas, os grupos que são alvo dessas atitudes excludentes e violentas. 

Independentemente da existência de normativas ou não, Maria Berenice Dias, advogada especialista em Direito Homoafetivo e presidente da Comissão de Diversidade Sexual da seccional gaúcha da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), aponta que o Judiciário deve buscar respostas dentro do panorama jurídico existente. Para ela, qualquer manifestação com esse intuito deve sofrer intervenção para evitar que se afrontem garantias constitucionais. No entanto, tal concepção esbarra no princípio da legalidade do Direito Penal, que diz que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. 

Mesmo com essas possibilidades, especialistas percebem a urgência de que o Direito dê uma resposta mais qualificada aos desafios atuais, tutelando posturas e regulando ações. Só assim se diminuirão os riscos de que brechas de interpretação comprometam a Justiça. Nesse cenário, o Judiciário deve atuar como balizador e impedir que se naturalizem ainda mais episódios de intolerância.

Ainda que não haja uma legislação clara e específica para tratar do tema, atitudes extremistas desaguam diariamente no Judiciário brasileiro. Assim, o peso da análise da questão acaba recaindo quase que unicamente sobre os ombros dos magistrados, os quais precisam fazer uso da subjetividade ou da interpretação de leis que margeiam os pontos analisados sem tratar especificamente deles. Sem uma legislação própria que abranja a intolerância em todas as suas vertentes, uma pergunta se faz necessária: em que momento o sistema de Justiça pode agir?

O desembargador federal Roger Raupp Rios explica que existem dois segmentos: o sistema de Justiça e o Poder Judiciário. Um, fiscalizador; o outro, atuante. O sistema de Justiça é composto por advogados, promotores, defensores públicos, polícia e órgãos administrativos de proteção de direitos. São esses os atores responsáveis por avaliar a realidade e provocar o Poder Judiciário quando testemunham essas condutas. A partir da atuação desse sistema de Justiça, juízes e desembargadores respondem a essas provocações.

Aí, inicia-se a participação do Judiciário, que avalia e decide a partir da denúncia feita. O juiz da 3ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) Ingo Sarlet aponta que a atuação de magistrados fica limitada à necessidade de serem acionados. "Se não houver provocação do cidadão ou dos órgãos que têm legitimidade por lei para isso, o Poder Judiciário fica de mãos atadas", afirma.

Já o papel da fiscalização diz respeito à aplicação e à efetivação dos direitos humanos. É por meio dessa engrenagem que se possibilita a abertura de processos contra atos extremistas. "Defender os direitos humanos é defender os direitos de todos. Por isso esse papel é importante e de fiel cumprimento desses setores", argumenta Mariana Capellari, defensora pública e membro do Núcleo de Defesa de Direitos Humanos da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul.

 

O cenário parece embaralhado. Ao mesmo tempo em que há fraqueza nas leis existentes, mudanças positivas ocorrem no âmbito do Judiciário. São decisões pontuais, algumas mais abrangentes, que servem de referência quando o assunto é diminuir a intolerância e seus efeitos no País.

Surgem núcleos em tribunais, varas especializadas e ações do Ministério Público que se encarregam, efetivamente, de gerar um processo de conscientização da população. No entanto, leis que regulem questões de intolerância seguem apenas em projetos. O sistema de Justiça, porém, não é uma ilha em meio à sociedade. Assim, a tendência é de que pensamentos cada vez mais conservadores no tecido social acabem o influenciando.

A falta de representatividade é algo que pode causar uma sensação de injustiça. Negros e mulheres, por exemplo, nem sempre conseguem as mesmas oportunidades de emprego que homens brancos. Embora esse quadro venha sendo pautado, a população desperta lentamente para a importância da equidade. No próprio Judiciário, por exemplo, mulheres e negros são minoria. Essa problemática pode ser responsável por impedir ou retardar o avanço da conquista de direitos por parte desses segmentos.

A criação de cotas para alunos de escolas públicas, negros e estudantes em vulnerabilidade social, vista como necessária para diminuir a desigualdade social no Brasil, ainda é avaliada com desagrado por parte da sociedade, que a enxerga como um "favorecimento" ou "desvalorização do mérito". O desembargador desmitifica a ideia ao argumentar que os beneficiados pelas cotas não deixam de estar nesses espaços por falta de vontade, ou por mera incompetência, mas por "processos históricos concretos que vão fechando as portas para essas pessoas, de geração a geração".

A democracia moderna já vê como consolidada a necessidade dessas políticas, vistas como ações de inclusão por quem as aprova. Isso porque não se trata somente de resgatar uma dívida histórica, ainda que esse critério seja importante, mas também de qualificar o funcionamento das instituições, possibilitando um ambiente mais plural.

O psicanalista João Angelo Fantini salienta uma das razões para que as políticas afirmativas recebam uma enxurrada de críticas no Brasil. Para ele, desenvolvimento, aplicação, defesa e contestação das ações em prol de grupos historicamente marginalizados prosseguiram ao longo de dois caminhos: o meio jurídico e administrativo, que fez as regras serem aplicadas; e o debate público, no qual a prática gerou uma vasta literatura de prós e contras. "Há insuficiente interlocução entre estes dois caminhos onde estudos e perspectivas pouco se cruzam", aponta.

A livre manifestação de opinião pode, muitas vezes, ser utilizada como argumento para a difusão de discursos de ódio. A Constituição Federal estabelece, no artigo 5º, que a liberdade de expressão consiste em um direito fundamental, exercido independentemente de censura ou de licença. Ainda no mesmo artigo, no inciso X, se estabelece que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Assim, desponta uma contradição na norma máxima: ao mesmo tempo em que garante a liberdade de expressão como um direito independente de censura ou de licença, determina que a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem são invioláveis. Além disso, a Constituição assegura, no inciso IV, o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem.

O Direito, por meio de leis infraconstitucionais ou jurisprudência, faz delimitações para entender onde termina a liberdade de expressão e onde começa a discriminação ilegal. Mesmo assim, há uma grande subjetividade a respeito disso. Para Rios, quando se excluem direitos que são de todos, se restringe o acesso ou se segregam grupos e se ofende a dignidade, o discurso de ódio já está configurado. "Uma coisa é a pessoa ter uma opinião negativa sobre certa conduta, outra é defender que aqueles que possuem essa conduta devem ter menos direitos", aponta.

É possível dividir em três os atos que merecem atenção do Judiciário: a mera ofensa, a incitação à discriminação e à violência, e a mera hostilidade. O limite pode ser determinado pela própria sociedade, que faz esses paralelos e define o que de fato é ofensivo ou não. Em casos específicos, esse limite é um só: a lei.

Nos últimos 20 anos, a internet gerou uma revolução no que diz respeito à liberdade de expressão. O problema é que, dentro desse ambiente virtual, há uma enorme dificuldade de se legislar. Para o Judiciário, a rastreabilidade desses discursos ainda é insuficiente. A abertura do sigilo de aplicativos como o Whatsapp já foi alvo de inúmeras ações judiciais, que culminaram, inclusive, no bloqueio da ferramenta. No Brasil, esse acesso só acontece por meio de ordem judicial e precisa contar com a colaboração dos administradores dessas redes.

A matriz virtual traz mais dificuldades de regulamentação que o ambiente físico, e é natural que surjam dúvidas quando a intenção é definir o que é público e o que é privado. Mesmo com os obstáculos, o advogado especialista em Direito Internacional em Direitos Humanos Christian Perrone, secretário administrativo no Comitê Jurídico Interamericano, acredita que é necessário ter em mãos acesso a informações sigilosas para dar uma resposta coerente ao extremismo. Ele salienta, porém, que é importante determinar quem terá possibilidade de acesso permitido - normalmente, alguém legalmente legitimado para isso.

Imaginada e criada como um sistema militar, a internet se popularizou no início dos anos 1990. Assim, a rede tem menos de 30 anos de uso público. O telefone chegou ao Brasil no final do século XIX e, ainda nos dias atuais, pessoas fazem mau uso do equipamento, utilizando para passar trotes a serviços públicos, por exemplo.

Dessa forma, é de se imaginar que será necessário muito tempo ainda para que a rede de comunicações seja utilizada de modo sensato. Enquanto isso não acontece, e por ela ser incomparavelmente mais ampla do que a telefonia, se faz necessária a criação de normativas legais para reger o uso da internet.

No Brasil, essas normas são recentes. Em 2012, surgiu a Lei nº 12.373, que tipifica criminalmente delitos informáticos. A norma ficou conhecida como Lei Carolina Dieckmann, uma vez que veio à tona após a divulgação de fotos íntimas da atriz.

Foi apenas em abril de 2014, entretanto, que surgiu a principal legislação para regular a internet no País - a Lei nº 12.965, conhecida como Marco Civil da Internet, responsável por estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da rede. O Marco Civil define que "a disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão" bem como "os direitos humanos" e a "pluralidade e a diversidade".

Essas duas garantias - a da liberdade de expressão e a da privacidade - são reforçadas em diversos pontos do texto legal, como no artigo 8º, no qual se diz que "a garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet".

Chama atenção, também, a parte que trata da atuação do poder público na rede. No artigo 27, a legislação aponta que "as iniciativas públicas de fomento à cultura digital e de promoção da internet como ferramenta social devem promover a inclusão digital, buscar reduzir as desigualdades, sobretudo entre as diferentes regiões do País, no acesso às tecnologias da informação e comunicação e no seu uso; e fomentar a produção e circulação de conteúdo nacional." Assim, percebe-se que, em nenhum momento, a normativa institui a obrigação ao poder público de incentivar o uso respeitoso da internet. De certa forma, o texto tira das costas do Estado a responsabilidade pela promoção do uso da internet de modo cidadão e humano.

De modo geral, o que mais preocupa os governos ao redor do mundo quando a utilização da ferramenta está em pauta é a defesa nacional. O medo que o terror impôs gerou uma onda de protecionismo, criando um cenário em que ninguém está realmente sozinho, em que as câmeras de vigilância e as redes de comunicação possuem dados em tempo real a respeito da vida de todos. No caso da internet, o historiador Jair Krischke aponta um contrassenso dos métodos de controle e vigilância. Para o fundador do Movimento Justiça e Direitos Humanos, os sistemas de segurança - supostamente criados para impedir que atos de terrorismo sejam praticados - funcionam de modo seletivo, se mostrando ineficientes quando o assunto é a intolerância e o discurso de ódio online. Ou seja, a vida das pessoas é vigiada para atender aos interesses do poder, mas não necessariamente da sociedade.

Nos últimos 20 anos, decisões importantes foram tomadas em âmbito judicial, envolvendo, por exemplo, questões de racismo e homofobia. Os casos, ainda que específicos, geraram repercussão, e se tornaram vinculantes, ou seja, referências para situações semelhantes. Em 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou, por unanimidade, que a união entre pessoas do mesmo sexo constitui família. Alguns anos depois, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 186 declarou, também por unanimidade, a constitucionalidade das cotas raciais e sociais no ensino público.

Além disso, o Estatuto do Idoso, de 2003, se encarrega de integrar pessoas com idade superior a 60 anos. O texto faz definições de atendimento preferencial e também assegura a possibilidade de inserção no mercado de trabalho. Em 2016, surgiu outra importante regulação, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, que garante, entre as principais normas, direitos no âmbito da saúde, do trabalho, da moradia, de habilitação e de reabilitação.

Nesse mesmo período, e até antes, busca-se aprovar uma legislação que inclua a população LGBT. Para isso, em 2014, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) criou uma comissão que redigiu o projeto do Estatuto da Diversidade Sexual e Emendas Constitucionais. Presidente da comissão, a advogada Maria Berenice Dias explica que o objetivo da proposta é conceder aquilo que, em casos específicos, já está previsto na Justiça. Segundo ela, as causas e conquistas são "restritas e individuais", por isso a importância de um estatuto. Para que o projeto seja apresentado via iniciativa popular, é preciso adesão da população, via assinaturas. Durante esses quase quatro anos, foram reunidas mais de 100 mil assinaturas em apoio à proposta. Ainda assim, a advogada se diz surpresa com a resistência de adesão ao projeto. Mesmo que a internet e, principalmente, as redes sociais tenham possibilitado apoio expressivo, o total ainda está longe da meta, de 1,5 milhão de assinaturas.

O estatuto tem duas propostas de emenda à Constituição Federal. Uma delas pretende alterar o artigo 7º para "dispor sobre licença-natalidade, licença após adoção e vedar discriminação de trabalhador em virtude da orientação sexual ou identidade de gênero". A segunda altera o artigo 3º para incluir entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a "promoção do bem de todos, sem preconceitos relativos a identidade de gênero ou orientação sexual".

O documento garante que "a inexistência de lei não significa ausência de direito nem pode deixar ninguém à margem da tutela estatal". Além disso, reforça a omissão do Estado no que diz respeito essas pessoas. Para isso, sugere princípios e normas de natureza civil e penal.

Considerando essa lacuna, em maio de 2014, a deputada federal Maria do Rosário (PT-RS) apresentou o Projeto de Lei nº 7.582/2014, que pretende definir os crimes de ódio e intolerância, além de criar mecanismos para coibi-los. O projeto é um dos mais amplos sobre o tema, uma vez que define o que é crime de ódio e intolerância, vindo ao encontro do que determina a Convenção Interamericana Contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, de 2013.

O artigo 3º do PL especifica que constitui crime de ódio a "ofensa a vida, a integridade corporal, ou a saúde de outrem motivada por preconceito ou discriminação em razão de classe e origem social, condição de migrante, refugiado ou deslocado interno, orientação sexual, identidade e expressão de gênero, idade, religião, situação de rua e deficiência". O artigo 4º, por sua vez, determina que crimes de intolerância são "aqueles praticados por preconceito ou discriminação", com as mesmas razões do artigo anterior. A prática de crime de ódio é considerada agravante para o crime principal, aumentando a pena de um sexto até a metade.

Além disso, a proposta oferece a promoção de estudos e pesquisas que possibilitem mapear as causas, as consequências e a frequência da prática desses crimes, além de atendimento policial especializado, capacitação de servidores públicos e a criação de uma cultura de valorização da diversidade.

O PL foi arquivado e desarquivado em fevereiro de 2015 e, em setembro do mesmo ano, o deputado federal Paulo Pimenta (PT-RS) assumiu a relatoria. Atualmente, o documento está pronto para pauta na Comissão de Direitos Humanos e Minorias, e sua última ação legislativa foi em junho deste ano, na própria comissão, onde o prazo de vista foi encerrado.

Mesmo que a insuficiência de normas que tratem dessas reações extremadas cause essa lacuna legal, a sociedade não precisa ficar de braços cruzados. Diante desse cenário, alternativas surgem, passando por maior investimento em educação, criação de um pacto nacional e ação, ainda que moderada, do Estado. Somente com a junção de forças será possível frear esse fenômeno que toma conta da sociedade brasileira.